חוקי ההעסקה המתחדשים בתחום ההריון או: כשהגנה על זכויות העובדת הופכת לרשיון לנצל את המעסיק
כאשר המחוקק ובתי הדין, אשר חרתו על דגלם שמירה על שיויון זכויות, שומרים בקנאות קיצונית על זכותה של עובדת לפרטיותה, ומתעלמים באופן כה גורף מזכותו של המעסיק לנהל עסק ריווחי, ולהעסיק עובדים בהתאם ליכולותיהם וגם בהתאם למוכנותם לתרום לריווחיותו של העסק – הם מסתכנים ביצירת אפלייה קשה עוד יותר מזו אשר יצאו לתקן.
רו"ח אהוד, בעליו של משרד רו"ח בינוני במרכז ת"א, היה בתהליך של סגירת אחת מן המחלקות שלו ומתן מכתבי פיטורין ל- 4 העובדים במחלקה, כשהודיעה לו אחת מן העובדות שהיא בהריון. אהוד, בהכירו את הוראת החוק הקובעת כי "לא יפטר מעביד עובדת בשל הריונה", פיטר את העובדת, שכן היה ברור לחלוטין שאין לפיטורין שום קשר להריונה. העובדת תבעה אותו בבית הדין לעבודה, ואהוד, אשר מעולם לא היפלה אף אחד מעובדיו, נדהם כשזכתה ב- 71,000 ש"ח.
לרוע המזל, אהוד לא הכיר את סעיף החוק אשר קובע כי "לא יפטר מעביד עובדת שהיא בהריון וטרם יצאה לחופשת לידה, אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה".
לעניין זה, אגב, העובדה שאהוד לא ידע על הריון העובדת כשפיטר אותה במסגרת הצימצומים, איננה רלוונטית.
התבוננות מעמיקה יותר גילתה כי לחוק סעיפים נוספים שאהוד מעולם לא שמע עליהם: למעסיק אסור שלא לקבל מועמדת לעבודה בגלל שהיא בהריון. יתרה מזו, למעסיק אסור לשאול את המועמדת במהלך ראיון העבודה על הריון או תוכניות להריון. בית הדין קבע כי "זכות ההיריונית לפרטיות הריונה (לפני חודש חמישי) גוברת על זכות המעסיק לדעת", למעט במצבים מיוחדים מאוד בהם ימנע ההריון את ביצוע העבודה (כגון במקרה בו כוללת העבודה נסיעות לחו"ל).
ומכאן, חשוב מאוד לדעת שאף שבעבר קבע החוק שמוגנת רק עובדת בהריון אשר עבדה אצל המעסיק מעל 6 חודשים, הרי שכיום, בפועל, מן הרגע בו התקבלה לעבודה, לא יוכל המעסיק לפטר אותה, אלא בהיתר מיוחד.
בנוסף לכך, עובדת העוברת טיפולי פוריות, כגון הפריה חוץ גופית, לא ניתן לפטר עד לפרק זמן של שנתיים, אלא בהיתר שר העבודה והרווחה גם כן.
כמובן שלמעסיק נותרת הזכות לפנות לשר העבודה והרווחה לקבל היתר לפיטורין, הבעייה היא שבשלב זה חובת ההוכחה בדבר אי התאמתה של העובדת נופלת עליו, ומראש הוא נחשד, לכאורה, כאילו הסיבה לבקשתו הינה הריונה של העובדת בלבד.
סקירה של פסיקות מן השנה האחרונה מעלה כי החוק נאכף כפשוטו. בתי הדין לא מחפשים פגיעה קשה במרואיינת, סיפור אישי קשה של העובדת, או אפילו ניסיון של המעסיק לפטר עובדת בשל הריונה. מספיק שהמראיין שאל את השאלה הלא נכונה – בכדי לקבוע שהוא ביצע אפליה במיון לעבודה. מספיק שאהוד אשר סגר את כל המחלקה ופיטר את כל העובדים בה, לא פנה מראש לקבלת היתר עבור אותה עובדת בהריון, בכדי שבית הדין יפסוק לטובת העובדת עשרות ואף מאות אלפי שקלים בפיצויים.
נוצרת מציאות בה יכולה כל מועמדת אשר בוחרת בכך, להסתיר מן המעסיק במהלך ראיון העבודה את עובדת היותה בהריון, או בתהליך של טיפולי פוריות, מייד עם קבלתה לעבודה ליידע אותו בכך, ובכך להקים סביבה הגנה מפיטורים גם אם אין ביכולתה, או אפילו אם רק אין ברצונה או בכוונתה לבצע את התפקיד על הצד הטוב ביותר.
כאשר מדובר בעסק גדול בו עובדים עשרות רבות או מאות עובדים, הרי שעד כמה שעובד לא פורה אינו ריווחי, ישנה אפשרות "לפצות" על כך בעזרתם של עובדים אחרים בתפקידים דומים בעסק, אך כאשר מדובר בעסק קטן, בו מחזיקה העובדת בתפקיד ייחודי לעסק, הרי שאם היא נעדרת רבות, או שאינה עושה את עבודתה נאמנה, יכול להגרם לעסק נזק כלכלי שלא יוכל להתאושש ממנו.
חוק עבודת נשים הוא אחד מחוקי המגן שמטרתו להגן על קבוצות מסויימות של עובדים, שלדעת המחוקק לא די בחוקי עבודה רגילים כדי להגן או לתת מענה לצרכים המיוחדים שלהם. ואכן, יש ויש מקום להגן על עובדות אשר עושות עבודתן נאמנה, ואף תורמות לעסק במשך תקופה ארוכה, ופתאום מוצאות את עצמן מופלות לרעה בשל כניסתן להריון.
למרבה הצער, אין החוק מספק כל הגנה, אם לא לומר התחשבות הכרחית, על בעל עסק קטן או בינוני כמו זה של ירון. ירון הוא בעליו של משרד ייעוץ בתחום הכלכלי באזור הבורסה ברמת גן, המעסיק 3 יועצים ומנהלת תיקי לקוחות. בעקבות החלטתה של מנהלת תיקי הלקוחות לצאת ללימודים, חיפש ירון עובדת חדשה. שבועיים אחרי שקבל לעבודה את אסנת, הודיעה לו כי היא נכנסת לחודש החמישי להריונה. אי התאמת העובדת למעביד ו/או לעבודה כבר כמעט לא יהוו פקטור, וגם במקרים כאלה, סיכויי המעביד לקבל היתר לפיטורין קלושים.
כמו כן, המשמעות עבור ירון היתה שבסמוך למועד בו סוף סוף העובדת החדשה, שהינה חיונית לעסק, תסיים את תהליך הלמידה הנדרש לביצוע עבודתה באופן שיהיה ריווחי לעסק – היא תצא לחופשה ארוכה. ואפשרי כי חופשה זו תימשך, כפי שנבהיר להלן, גם כשישה חדשים מלאים, בהם, למעשה, מנוע המעביד מלגייס עובדת קבועה לתפקיד, כך שהוא נאלץ לחפש עובדת זמנית לזמן בלתי ידוע, שהוא תלוי ברצונותיה של היולדת בלבד, לא מתאפשרת לו השקעה בהכשרה כנדרש, מהטעם הברור כי סיכויים גבוהים, שלא יחלפו שלושה עד כשישה חודשים והמעביד יאלץ לפטרה.
חשוב לדעת שבמהלך חופשת הלידה ובמהלך 60 יום נוספים לאחריה, נמצאת העובדת ב"תקופה מוגנת מפיטורין" במהלכה יהיה על ירון להמתין לאסנת, ללא תנאים, ואשר עם סיומה יכולה אסנת, ללא התראה, להתפטר מעבודתה, ואף לקבל את כל כספי הפיצויים. (כן, עוד עובדה שחשוב לדעת – יולדת אשר בוחרת להתפטר ממקום עבודתה בתוך 9 חודשים מן הלידה, בנימוק כי חשוב לה לגדל את התינוק הרך, תהיה זכאית לפיצויי פיטורין כחוק). חשוב גם לדעת שלאסנת הזכות להאריך את חופשת הלידה בת 14 השבועות, ללא התראה מספקת מראש, עד ל- 6 חודשים.
במהלך כל תקופת העדרה של אסנת מן העבודה אין באפשרותו של ירון לחפש עובדת חדשה קבועה, שכן אז עלולה אסנת לתבוע אותו על אפליה בשל כוונתו מראש לפטר אותה לאחר חזרתה מחופשת הלידה. ירון יאלץ להסתפק בעובדות זמניות למשך פרק זמן בלתי מוגדר מראש (של עד 6 חודשים), כשהוא תלוי לחלוטין ברצונה של אסנת, אשר אין לה מחויבות חוקית כלפיו להודיע לו מראש על כוונתה לסיים או להאריך את חופשת הלידה שלה, או על כוונתה לחזור למשרדו, או אפילו על כוונתה להתפטר עם סיום חופשת הלידה.
ומה בנוגע למעסיק אשר קיבל עובדת אשר עם קבלתה הודיעה לו כי היא בטיפולי פוריות ? הוא לא יוכל לפטר אותה ללא אישור, בכל פעם, במשך 5 חודשים ממועד הטיפול האחרון, ועד סך כולל של שנתיים, גם אם מסתבר כי אינה מתאימה לתפקיד, אינה מבצעת אותו כנדרש, ואף במקרה בו אינה מתנהלת כאילו מעוניינת לעשות אותו היטב.
אגב, לא רבים המעסיקים אשר יודעים שלעובדת בהריון זכות להעדר ל-40 שעות נוספות על ימי החופשה והמחלה הרגילים המוקצבים לכל עובד, וזאת על חשבון המעסיק.
"צא ולמד" – אם מתקבלת לעבודה מישהי בחודש הרביעי להריונה, אשר מסתבר כי אינה מתאימה לתפקיד או אינה מעונינת להשקיע בו את מירצה, יעברו כ-5 חודשים עד הלידה + 3 עד 6 חודשים חופשת לידה + חודשיים עד תום תקופה ההגנה מפני פיטורין, כלומר בין 10 ל-13 חודשים (!) עד המועד בו יוכל המעסיק שוב לחפש עובדת קבועה ובעלת הכישורים והמוטיבציה הנדרשים לתפקיד. עלות של שנה משכורת "לחינם" והצורך להסתדר במשך חודשים ארוכים ללא עובד אשר נדרש לתיפקודו התקין של העסק, עלולים לגרום לעסק קטן נזק כבד ואף להביא לקריסה ו/או לפשיטת רגל.
וכך יוצא שיותר ויותר מעסיקים, בייחוד מעסיקים קטנים, אשר מעולם לא היו מעלים על דעתם להפלות נשים בשלבי הרחבת המשפחה, כיום נזהרים כל כך. הם יודעים כי אינם יכולים לשאול מועמדת לעבודה על הריון או תוכניות להריון, אך ימנעו מלבחור במועמדת כזו לעבודה בתרוצים שונים. מעסיק כזה אמר לי לפני זמן לא רב: "עם כל הצער על האפליה והויתור על מישהי שהיתה יכולה אולי להיות עובדת מצוינת, אני לא יכול להרשות לעצמי להסתכן במחיר הכלכלי שתגרום לי עובדת אם יסתבר שכל מה שהיא מחפשת זה מקור להכנסה בטוחה עד סוף חופשת הלידה שלה"
כמי שעוסקת בהשמת נשים למשרות מזכירות וואדמיניסטרטיביות, אני נתקלת יותר ויותר, בתופעה קשה של נשים מוכשרות, היכולות לתת מענה הולם למעבידים רבים, ומוצאות עצמן מובטלות ומחוץ לשוק העבודה, בהיותן "קבוצת סיכון" של נשים לגביהן צופים מעבידים כי הן צפויות בתקופה קרובה להיכנס להריון. כך יוצא שאוכלוסיה גדולה של נשים בשלב זה של חייהן, שהן בעלות היכולת והיושרה לבצע עבודה איכותית עבור המעסיק, נפגעת כאשר נמנעת מהן הזכות למצוא מקום עבודה יציב ומתגמל, כמו גם הזכויות הסוציאליות המתלוות להריונן ולידתן.
כאשר המחוקק, משרדי הממשלה הרלבנטיים ובתי הדין, חורתים על דגלם שמירה על שיויון זכויות, ושומרים בקנאות קיצונית אולי יתר על המידה על זכותה של עובדת לפרטיותה, כמו גם כאשר במשרד העבודה הדן בבקשות להיתרי פיטורין של נשים בהריון, ולאחר מכן כשבבתי הדין לעבודה השיקולים להתיר פיטורין כאלה הולכים ומצטמצמים, תוך שאלה אינם מאזנים מול זכויות העובדת גם את זכויות המעביד, ומתעלמים באופן כה גורף מזכותו של המעסיק לנהל עסק ריווחי, ולהעסיק עובדים בהתאם ליכולותיהם וגם בהתאם למוכנותם לתרום לריווחיותו של העסק – נוצרת בשוק העבודה סביבה תרבותית פסולה של המנעות מהעסקת נשים שהן בעלות פוטנציאל להכנס להריון במהלך תקופת ההעסקה הראשונה.
כך יוצא כי הוראות חוק ומדיניות דרקונית, נוקשה, וכמעט נעדרת אבחנות, שמטרתם המקורית היתה והינה מבורכת ודרושה, משיגה בפועל תוצאה גרועה, וגורמת להיווצרותה של אפלייה קשה עוד יותר מזו אשר יצאו לתקן.
יש אך לקוות שהאיזון הראוי והחסר בין זכויות העובדת לבין זכויות המעביד ימצא פתרון הולם וצודק יותר, ואם לא בחקיקה, אז לפחות בבתי הדין לעבודה.
טלי שילון
* יובהר כי הכתוב במאמר זה משקף את דעתה של הכותבת בלבד ולא נועד לשמש תחליף לייעוץ מכל סוג שהוא. כל המסתמך על המידע בכל דרך שהיא עושה זאת על אחריותו בלבד.
תאריך: 29-12-2014
